با عنایت به تبصره ماده 1133 قانون مدنی زن نیز در موارد محدودی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید . این موارد عبارتند از : 1- خود داری یا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غیبت شوهر بیش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وکالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است .موجود بودن سبب عسر وحرج در زمان درخواست طلاق،تشخیص واحراز عسر وحرج زوجه توسط دادگاه ودائم بودن رابطه زوجیت از جمله شرایط اعمال ماده مذکور است.

مقدمه

موجبات طلاق بر اساس قانون مدنی سه دسته می باشند : طلاق به اراده مرد ، طلاق به درخواست زن ، طلاق توافقی

قانون مدنی در ماده 1133 به اختیار شوهر در طلاق اشاره کرده و به وی اجازه داده است ، با مراجه به دادگاه تقاضای طلاق همسرش را بنماید .

همچنین مطابق تبصره ماده فوق زن نیز در موارد محدودی می تواند از دادگاه تقاضای طلاق نماید . این موارد عبارتند از : 1- خود داری یا عجز شوهر از دادن نفقه ( ماده 1129 ق . م ) . 2- غیبت شوهر بیش از چهار سال ( ماده 1029 ق . م ) . 3- وکالت زن در طلاق ( ماده 1119 ق . م ) . 4- عسر و حرج زن ( ماده 1130 ق . م ) .

در این نوشتار به بررسی طلاق به دلیل عسر و حر ج زن می پردازیم .

بخش 1 : کلیاتی پیرامون قاعده عسر و حرج

تعریف لغوی عسر و حرج

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به کار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است . «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله چهار گانه (کتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده که از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است . در معنای این قاعده باید گفت عسر و حرج عبارتند از عناوین ثانویه ای که راه یافتن آنها در موضوع احکام تکلیفی الزامیه، موجب می گردد تا الزام وتکلیف ناشی ازحکم از مکلفین برداشته شود به زبان ساده هرگاه از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تکلیف برداشته می شود.

تعریف حقوقی قاعده

در تعریف آن گفته شده است : « هر عملی که انسان را به تنگنا و ضیق اندازد. دشوار وسخت هم هست وبر عکس،هر کاری که انجام دادنش، برای آدمی سخت وشاق باشد ، موجب تنگی و اعمال فشار بر او نیز می شود . بعلاوه ، ضابطه تعیین مصداق عسر وحرج ، عرف است که مطابق آن ،هر کاری که موجب مضیقه و تنگنا باشد ، حرج ودشواری نیز تلقی می شود».

همچنین در تعریف عسر وحرج به عنوان یک قاعده حقوقی آمده است:« قواعد حقوقی، به حکم طبیعت ویژه خود، به سوی عدالت گرایش دارند. ولی، عدالت مفهومی عام و در عین حال شکننده است. گاه اجرای عدالت نوعی، که موضوع حکم نخستین است ، در پاره ای شرایط با انصاف ناسازگار است و اجرای آن گران جلوه می کند. پس برای تعدیل احکام نخستین حقوقی،قواعدی تمهید شده است تا جانب انصاف نیز نگاه داشته شود‌ . نفی عسر وحرج از این گونه قواعد است که، هر گاه مشقتی تحمل ناپذیر از اجرایاحکام نخستین ونوعی به وجود آید، آن حکم را تعدیل می کند . پس، وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکم نیاورد، بلکه به شدت وسختگیری نیز نپردازد .

مستندات قاعده

1ـ کتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایکف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر)، (وان کان ذواعسره فنظره الی میسره) و آیه سوره طلاق که در آن می فرماید: (لایکلف الله نفساً الا ما اتیها سیجعل الله بعد عسریسرا) که در مجموع بر رفع صعوبت و سختی در تکالیف شرعی دلالت دارند.

2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اکرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احکامحرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اکرم(ص) می فرمایند: «... ان الله تعالی کان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینک و لاحرج علیک و ان الله تعالی اعطی امتی ذلک حیث یقول ما جعل علیکم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است که «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است .

3ـ عقل: قباحت تکلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حکم عسر وحرجی است. اما باید توجه داشت که قباحت عقلی تنها شامل تکلیف مالایطاق نمی گردد. تحمیل آنچه درآن حرج و مشقت قراردارد چنانچه نفعی بحال مکلف نداشته باشد وموجب اخلال در نظام زندگی وی شود، هرچند به حد ما لایطاق نرسد نیزقباحت عقلی دارد. با این تفاوت که حکم عقل به قبح تکلیف مالایطاق قطعی ومطلق است و مقید به شرطی نیست، درحالی که درغیرمورد تکلیف مالایطاق مشروط برآن است که وجود مشقت و سختی همراه با تکلیف، برای تهذیب نفس ورفع نواقص آن وکسب کمالات ضرورت نداشته باشد. بدین ترتیب حکم عقل نه تنها شامل همه اقسام عسروحرج میگردد، بلکه حدود کاربرد قاعده مذکور ورابطه آن را با سایر احکام معین می سازد. به همین سبب می توان گفت: صرف نظر ازمدارک نقلی قاعده عسروحرج، این قاعده عمدتاً قاعده ای عقلی است.

قاعده لطف نیز بر نفی حکم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت گیری های بیهوده واکنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می کند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می کند که نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احکام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد .

4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه که برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نیز بر نفی احکامی قرار گرفته است که موجب عسروحرج مکلف می شوند . بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حکم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع کنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینکه اکثر علماء به این مسأله اشاره نکرده اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است .

محدوده قاعده عسروحرج

هر مشقت وضرری عسر وحرج به شمار نمی آید، چه مطلق مشقت در بسیاری از تکالیف وجود دارد .پس عسر وحرج عبارت از ضرر ومشقت شدید یا فاحش است که عادتأ قابل تحمل نیست . مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند: بسیاری از تکالیف بالطبع با مقداری سختی و مشقت همراهند، آنچه نفی گردیده است عسرو حرج مازاد بر سختی ومشقت طبیعی تکلیف است وملاک آن طاقت متوسط مردم در حالت متعارف وعادی است. یعنی در حالتی که مبرا از مرض و عذر باشد، به این معنا که شارع عسروحرج بر بندگانش نمیخواهد مگراز جهت تکالیفی که براثر طاقت وتوان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده اند و عسروحرج مازاد برآن منتفی است. با این وصف مرجع تعیین معنای عسر وحرج عرف است .

به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا که «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» . از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی که قهراً معنایش حرمت فعل است .

خصوصیات قاعده نفی عسر وحرج

الف- عسر وحرج جنبه شخصی دارد نه جنبه نوعی وکلی، به این معنا که در یک موقعیت خاص ممکن است انجام تکلیفی مانند روزه گرفتن برای اغلب مردم بسیار دشوار وتوأم با عسر وحرج باشد اما برای عده قلیلی به سبب حائز بودن شرایط خاص، چندان مشکل نباشد ویا بالعکس در موقعیتی انجام کاری برای اغلب مردم آسان و برای آنها شخصاً عسر وحرج وجود دارد و از عهده کسانی که قادر به انجام آن هستند ساقط نیست.

ب – نفی تکلیف به وسیله عسر وحرج موقتی و محدود است: به این معنا که تکلیف به اندازه ای که برای رفع حالت عسر وحرج لازم است، و تا زمانی که عسر وحرج وجود دارد، از عهده مکلف ساقط است وبه محض رفع عسر وحرج، چنانچه امکان انجام تکلیف باقی باشد،باید آن را انجام دهد.

ج – قاعده نفی عسروحرج درغیر مورد تکلیف مالایطاق، قاعدهای امتنانی است: به این معنا که نفی عسر وحرج ازباب لطفی است که خداوند تعالی بربندگان خود روا داشته است. بنابراین درصورتی تکلیف به سبب عسروحرج ساقط می شود که سقوط آن لطف بربندگان محسوب شود. به همین سبب آنجا که تحمل سختی ومشقت لازمه حفظ حیات فرد یا جامعه است، ویا برای تهذیب نفس وکسب کمالات ضرورت داشته باشد، رفع آن با امتنان توأم نیست، درنتیجه تکلیف توأم باچنین مشتقی به موجب قاعده نفس عسروحرج ساقط نمی شود .

رابطه قاعده عسر وحرج با سایر احکام شرعی

سوالی که دراینجا مطرح میشود این است که چه رابطه ای بین ادله قاعده نفی عسروحرج وسایرادله احکام وجود دارد، وچرا درمقام تعارض بین قاعده نفی عسروحرج وسایر احکام، قاعده مذکور ترجیح داده میشود.

سبب ترجیح ادّله نفی حرج برسایرادّله احکام حکومت ادّله مذکوردرادّله احکام است. به این معنی که عمومات وقواعد اثبات کننده تکلیف به حالتی که عسروحرج وجود نداشته باشد تخصیص یافته ومقید شده اند. به عبارت دیگر، شارع عسروحرج را درموضوع همه احکام خود اخذ نموده است به این صورت که مکلفین را به انجام اوامرو نواهی خود در غیرصورت عسروحرج مأمورساخته است. روایتی که درباب مسح در وضو برپارچه ای که روی زخم بسته شده نقل گردیده است، بطور واضح براین معنا دلالت دارد، زیرا باوجود وجوب مسح برپوست بدن دروضو،امام (ع) حکم مسئله ومسایل نظیرآن را به عموم نفی حرج احاله مینماید و این نشان میدهد که ادّله نفی حرج به خودی خود برادّله سایراحکام حکومت دارندو نیازی به ملاحظه تعارض بین آنها ویا ترجیح یکی بردیگری وجود ندارد .

کاربرد قاعده عسر وحرج

از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین برمی آید که عنوان عسر وحرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبراکرم نقل شده است که فرمود: « مانهیتکم عنه فاجتنبوه و ماأمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم ». بنابراین عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسرو حرج .

بخش 2 : عسر وحرج در طلاق

یکی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در چهار مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است که عبارتند از مواد 1129 (ترک انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی) ،ر1029 (غایب مفقود الاثر)و 1119( وکالت زوجه در طلاق ) .

جایگاه قانونی طلاق بر مبنای عسر وحرج

عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی که زوجه می توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشکلات ناشی از آن ایجاب می کرد که مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نمایند .

همچنین ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حکم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارک انفاق به طلاق زوجه توسط حاکم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1ـ در مواردی که شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفاء ممکن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتی که به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در این ماده به بیان حالاتی که می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شکل چاره ساز نبود . پس از انقلاب اسلامی ایران مقنن به دو گام اصلاحی مبادرت نمود: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود»؛ دوم ـ جعل شروطی در نکاحنامه های رسمی که به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نکاحیه با شروط مذکور که به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره های 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاک کشور ابلاغ گردید .

شروط فوق که تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می باشد، به زوجه اجازه می دهد در صورت تحقق هر یک با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید .

به لحاظ اشکالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور به شکل ذیل همت گمارد:«: در صورتی که دوام زوج®